员工不上班 单位不发钱

7年“两不找” 劳动关系是否存在？

　　1997年9月2日，赵某职高毕业，入职北京一家饭店担任保洁员。2009年12月因装修，饭店通知赵某待岗并按照《北京市工资支付规定》第二十七条的标准，向其支付了2010年1月至2011年9月期间的待岗生活费。

　　赵某主张，2011年10月以后，其仍处于待岗状态，饭店未再向其支付生活费。2019年1月即7年之后，赵某提起仲裁申请，要求确认2011年10月至2018年12月期间与饭店存在劳动关系。

　　仲裁委开庭审理本案时，饭店辩称，2011年10月饭店已经以赵某旷工为由与其解除了劳动关系，所以，未再支付此后的生活费。赵某则主张对此并不知情。饭店称其未对赵某作出书面的解除处理决定，也未向其本人告知该决定。

　　庭审中，赵某称，其迫于生计在2012年4月至2015年6月期间到另外一家公司工作，该公司向他支付了上述期间的劳动报酬，并为他缴纳了该期间的社会保险。

　　争议焦点

　　本案的争议焦点为赵某与饭店的劳动关系是否仍然存续。对于该问题，有以下两种不同的观点：

　　观点一认为，饭店虽称2011年10月以旷工为由与赵某解除了劳动关系，但其并未作出书面处理决定，也未向赵某告知该决定，且赵某当庭表示对此处理并不知晓。据此，饭店的解除劳动关系决定没有生效，双方之间的劳动关系在2011年10月时没有解除。

　　对于赵某所说的其在2012年4月至2015年6月期间到另一家公司工作的情形，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，赵某作为待岗人员，在待岗期间可以与新用人单位建立双重劳动关系。因此，赵某在公司工作的行为，不等同于与饭店解除了劳动关系。也就是说，赵某仍是饭店的待岗职工。

　　由此，可以确认2011年10月至2018年12月期间，赵某与饭店存在劳动关系。

　　观点二认为，饭店虽主张2011年10月已与赵某解除劳动关系，但该单位并未就此作出书面的处理决定，也未向赵某本人告知该决定，该解除行为未发生法律效力，双方劳动关系此时仍然存续。考虑到2011年10月以后，赵某没有给饭店提供过任何劳动，饭店也没有向赵某发放过任何工资及福利待遇，且双方均未联系过对方，二者之间形成了“长期两不找”的事实，双方之间的劳动关系处于中止履行状态。

　　在上述情形下，赵某当庭自述2012年4月以后已为其他公司提供劳动，据此可以认定其与饭店的劳动关系存续至2012年3月31日。现在，赵某要求确认2012年4月1日至2018年12月期间与饭店存在劳动关系，该请求没有依据，应当不予支持。

　　裁判结果

　　仲裁委审理后，确认2011年10月至2012年3月期间，赵某与饭店存在劳动关系。对于赵某要求确认2012年4月至2018年12月期间与饭店存在劳动关系的请求不予支持。

　　案例评析

　　上述两个观点中，对于2011年10月饭店与赵某解除劳动关系的行为没有发生法律效力这一事实，应当予以确认且没有什么异议。但是，对于2012年4月以后双方劳动关系是否依然存续，裁决后赵某还有一定的异议。在其弄清作出该裁决背后的法律依据后就接受了。

　　本案之所以采纳第二种观点，理由有三：

　　首先，著名法学家史尚宽先生在其著作中对于劳动关系曾作出过这样的论述，即“以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人间之关系”，此关系“于债的经济的要素之外，实含有身份的社会的要素”。该论断强调了劳动关系中包含的资本与特定劳动力的交换关系以及基于身份要素产生的管理与被管理的关系。

　　从现行法律法规看，《劳动合同法》第十条规定“劳动关系自用工之日起建立”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条也将“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”列为认定劳动关系是否建立的一个重要标准。

　　据此，可以得出劳动者提供劳动，用人单位支付对价得到对劳动力管理、支配、使用的权利，这是构成劳动关系的基本特征。结合本案，2011年10月起，饭店停发赵某的待岗生活费。赵某知晓此情况后未在合理期限内向该饭店询问原因，也未有任何希望到岗上班的意思表示。饭店作为用人单位亦未联系赵某。透过这种放任行为，可以推定双方当事人此时的意愿并非希望继续履行劳动关系。当构成劳动关系核心要素的“劳动过程管理”长期无法实现时，赵某与饭店之间的劳动关系实质上已经结束。

　　考虑到劳动关系的解除需要双方当事人的意思表示，而赵某与饭店均没有向对方作出过上述表示，此种情形不能径直认定双方的劳动关系已经自行解除，只能将其界定为一种劳动关系的中止履行状态。

　　其次，在劳动关系中止履行状态下，双方当事人随时可以作出处分自己权利的行为，继而导致劳动关系所处状态发生变化。根据赵某当庭陈述，其在饭店长期停发生活费的情况下，选择自2012年4月起到另一家公司工作，为该公司付出劳动并获得相应的报酬。赵某的这种行为实际上是对自己权利的处分，可以推定为其已经放弃与饭店恢复履行劳动关系。现赵某在离开公司3年零6个月后又要求与饭店确认此前的劳动关系，既缺乏事实法律依据，也有违诚实信用原则。

　　最后，从裁判后续影响角度考虑，赵某与饭店的劳动关系长期没有实际履行，如果不认定解除势必导致双方当事人需要对搁置多年的劳动关系进行处分，但此时无论是劳动者自身状况还是用人单位的岗位设置，较2010年时均会发生一定的变化，恢复履行劳动关系的可能性很小，协商解除劳动关系亦不容易。由此，可以预见赵某与饭店极有可能产生争议，继而引起新的仲裁和诉讼。因此，认定双方劳动关系截止于2012年3月较为稳妥。

　　综上，确认2011年10月至2012年3月期间赵某与饭店存在劳动关系，对赵某要求确认2012年4月至2018年12月期间与饭店存在劳动关系的请求不予支持，既合法又合情理。

　　（詹璐璐 东城区劳动人事争议仲裁院）