今年2月25日，上海市第十四届人大常委会第十一次会议表决通过了关于修改《上海市人口与计划生育条例》的决定，该决定已于3月1日起施行。新条例对于现行计划生育政策最大的调整在于将单独夫妻可以生育两个孩子的规定从农村居民扩大到全市户籍人口。根据新规，一方为独生子女且有一方为上海市户籍的夫妻可以要求安排再生育一个子女。

　　截至3月31日，全市共批准“单独二孩”再生育1730例，占同期再生育批准总量\(2845例\)的60.8%。根据有关部门最近几年对于上海已经实施的“双独二孩”政策进行生育意向调查，上海户籍家庭里满足双独条件的、有生育二胎意愿的在40%至50%，几年下来的平均值在42%。而真正提出双独二孩申请的家庭只有10%，最后真正完成生育的则只有其中的一半左右。按照这个比例，“单独二孩”政策落地后，上海有37万户家庭符合条件，但每年因此新增出生的人口大约在2万人左右。

　　“单独二孩”政策放开，未来将有可能每年拉动中国0.2%的GDP，同时改善独生子女带来的社会问题。既然是事关社会发展的大事，又有明文政策规定，职工和用人单位都很关注，如何保障由此涉及的劳动者权益？本文从政策法律上试作解析。

　　问题一 “单独二孩”与“单独二胎”有什么不一样？

　　三年前，小马夫妇生育了一对双胞胎，两个都是女孩子。由于小马是独生子女，本市“单独二孩”新政策出台后，他想实现生个儿子的愿望，提出再生育第二胎，他的愿望可以实现吗？

　　答案是否定的。尽管很多人习惯称新政策为“单独二胎”政策，实际上这是不准确的，新政策应称为“单独二孩”政策才比较恰当。如上海市人大常务委员会关于修改《上海市人口与计划生育条例》的决定中就采用了“单独二孩”的表述。

　　由于新政策所谓的再生育一个子女，前提是原来只生育一个子女，而小马夫妇已经生育了一胎两个子女。如果单独家庭第一胎生的是双胞胎或多胞胎，一般就不能适用新政策再次生育。

　　问题二“单独二孩”政策对生育年龄、间隔有限制吗？

　　十八届三中全会作出了完善生育政策的决策部署，决议明确要求“坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展。”

　　《全国人民代表大会常务委员会关于调整完善生育政策的决议》指出：“同意启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。各省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会应当根据人口与计划生育法和本决议，结合本地实际情况，及时修改相关地方性法规或者作出规定。”今年3月以来，全国出现了“单独二孩”新政启动的小高潮。截至目前，至少已有11省份正式实施“单独两孩”新政。应该说，各地的政策还是有所区别。

　　如北京目前安排的生育间隔为四年或超过28岁。原因是当地考虑到一是多数生二胎都是高龄产妇，产生畸形的可能性比较高，所以要做好更多准备；二是扎堆生，将来上幼儿园、上学都会撞车，要合理安排。

　　但是根据上海市规定，夫妻双方只要有一方是独生子女，且为本市户籍，均可办理相关手续。即对于生育二胎的年龄和间隔，上海“不设限”。按照上海户籍人口的情况，女性现在的平均结婚年龄为27.2岁，平均生育年龄为28.7岁。从这个角度来看，设置“单独二孩”生育年龄限制“意义不大”。从2004年起，本市已经取消了对“双独二孩”生育间隔的限制，“单独二孩”政策参考“双独二孩”，也不会再设生育间隔。

　　但即便没有间隔，目前本市户籍人口双独生育自然间隔平均也在3.8岁左右。

　　问题三 一方非沪籍再生育手续可在上海办理吗？

　　本市“单独二孩”政策自2014年3月1日实施以来，截至3月31日，全市共批准“单独二孩”再生育1730例，占同期再生育批准总量(2845例)的60.8%。

　　上海“单独二孩”再生育办理程序和第一胎几乎一致：符合条件的本市户籍单独家庭向女方户籍地的乡、镇政府或者街道办事处提交再生育申请表，提供材料。其中需要提交的材料包括身份证明、户籍证明、婚姻状况证明、已有子女状况的声明及夫妻一方为独生子女的证明。随后，相关部门需在7个工作日内提出受理意见，报区、县卫生和计划生育行政管理部门，并在10个工作日内审查完毕。此后，对符合条件的家庭发放再生育告知书，不符合条件的需书面通知申请人并说明理由。而如果女方为非户籍人口，符合条件的家庭可以到上海户籍一方所在地办理相关手续。

　　问题四 “单独二孩”是否违规依怀孕还是生育时间定？

　　随着“单独二孩”政策的实施，上海市级产科医院之一的国际和平妇幼保健院，陆续迎来首批符合新政的妈妈们。截至3月4日15时40分，国妇婴透露，新政策实施后不到4天，该院共诞生133名新生儿，其中有22名二胎，有3名“单独二孩”。此外，目前还有一些妈妈在该院病房入住，即将生育“单独二孩”。

　　这些妈妈是幸运的。因为“单独二孩”政策从今年3月1日起实施，以孩子出生日期为准。即不论怀孕时间，凡是在政策实施后出生的“单独二孩”均不属于违规。

　　问题五 生头胎的哪些待遇“单独二孩”生育也能享受？

　　生育“单独二孩”的女职工符合计划生育规定，应享受《妇保法》、《女职工劳动保护特别规定》、《上海市女职工劳动保护办法》等法律法规对女职工的特殊劳动保护。即符合“单独二孩”政策的女职工可以享受头胎大部分的福利待遇。主要包括：

　　1.产前检查怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，单位应当支付其工资。

　　2.产前工间休息怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

　　3.产前假女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算)，工作许可，本人申请，单位批准，可休产前假；经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。产前假为期两个半月。期间，女职工工资不得低于其原工资性收入的80%；调整工资时，产前假视作正常出勤。　　4.产假2012年4月28日以后生育的女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天，难产的增加产假15天，生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

　　5.哺乳期

　　按照现行劳动法律规定，哺乳期是专指女性生产后至婴儿满周岁期间，在此期间用人单位按规定对女职工实行特殊保护，如解除终止劳动合同都应符合《劳动合同法》的限制性条款。

　　6.哺乳假女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可休哺乳假。经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。哺乳假为期6个半月。期间，女职工工资不得低于其原工资性收入的80%；调整工资时，哺乳假视作正常出勤。

　　7.哺乳时间不休哺乳假的哺乳未满1周岁婴儿的女职工，每天安排1小时哺乳时间。

　　问题六 哪些待遇“单独二孩”生育时不能享受？

　　“听说你夫人又怀上了？”“是的是的，我们可是合法生二胎啊！”这几天小张见人眉飞色舞，特别对人强调他是独苗，生二胎是经过有关部门批准的。他们夫妇在同一单位工作，这当然不是秘密。

　　他对夫人说：“我们这次总算赶上了，98天产假加30天晚育假，你总共可以享受128天的假期！”

　　“让我一个人在家陪着孩子，有什么意思？”

　　“怎么是你一个人呢，还有我呢！难道你忘了，前年你生老大的时候，我就请过晚育护理假，公司人事小唐还说，这种假只有晚育女性的丈夫才能享受。当时你就算晚育，这次就更是晚育啦。”

　　说到这里，正好小唐前来贺喜，小张夫妇把请假的事说了，不料小唐却说：“生二胎的女职工不能享受有些待遇的。”“可我们是合法生育二胎啊！”小张夫妇怀疑小唐说得不对。其实，即使生育“单独两孩”的女职工符合计划生育规定，但是仍然无法享受晚育假等对独生子女父母的奖励。主要包括：

　　1.女职工不能享受晚育假及晚育期间的生育津贴。上海规定，能否享受晚育奖励，主要看夫妻中的女方是否符合下列四个条件：女方是第一次生孩子；女方的生育行为符合法律、法规的规定；生育时女方年龄达到24周岁；生育行为发生在2004年4月15日之后。上述条件必须同时符合，缺一不可。“单独二孩”不符合晚育条件，不能享受晚育假期以及这段时间的生育津贴。同样，女职工的配偶同样也不能享受晚育护理假。

　　2.女职工和配偶不能享受独生子女津贴及退休时的一次性奖励，也不能享受给予持《独生子女父母光荣证》人员的其他福利待遇。根据规定，持有《光荣证》的上海市户籍公民，在子女年满16周岁以前，可领取每月30元的独生子女父母奖励费。有用人单位的，由用人单位支付；无用人单位的，由户籍所在地的镇（乡）政府、街道办事处支付。此外，持有《光荣证》的本市户籍独生子女父母，不论是否参加社会保险，在办理退休手续或是女性年满55周岁、男性年满60周岁时，都可以获得一次性计划生育奖励费5000元。

　　由于小张夫人不是第一次生孩子，所以这次生育不属于晚育，不能享受30天晚育假，小张也就不能享受3天晚育护理假。但是小张夫妇并未违反计划生育规定，小张夫人的98天产假待遇还是应当享受的。

　　问题七 用人单位可以要求求职者承诺不生第二胎吗？

　　“你打算生二胎吗？”如果你是一名女性，那么在应聘现场，也许就会碰到这样的问题。“再添个宝宝”成了不少已婚育职场女性的新目标，不过面对由此带来的女职工劳保成本的增加，生育二孩会不会让女性在职场竞争中遭遇更大的挑战呢？这种忧虑显然不能忽视。

　　用人单位进行招聘时，为了招用合适的劳动者，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。劳动者应当根据实际情况，客观真实地告知用人单位。这是《劳动合同法》确定的劳动者在建立劳动关系时必须履行的告知义务。对于劳动者违反告知义务，尤其是签订劳动合同时存在欺诈行为的，将导致劳动合同无效，用人单位可以据此提出解除劳动合同。

　　但是用人单位的知情权是有限的，不能随意扩大。上述劳动者如实告知义务的内容通常只限于“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，对此劳动者应当如实陈述，否则可能会导致合同无效。如果劳动者在婚育状态方面隐瞒真实情况，无论动机如何都是不诚信的行为，应予以批评，但仅该项内容的不真实并不必然导致劳动合同无效。

　　我国劳动法亦明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。在现实生活中，许多企业为了避免因女职工生育可能发生额外的费用，不愿意录取女职工，尤其是生育两孩的妇女。这实质上是一种就业歧视，不为法律所允许。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意，劳动者可以与其进行交涉或向相关部门寻求帮助。

　　问题八 女职工违规生育二胎用人单位能否解除劳动合同？

　　2012年4月28日之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，这种情况当时在一些地方还是得到有关部门支持的。

　　但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动特别保护规定》有了一个很显著的变化，就是删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”有人说，生育就包括合法生育和违法生育啊。不管怎么说，比较一下新规定第五条和老规定第四条，区别还是很明显的。

　　所以，现在用人单位直接依据法规解除违法生二胎职工的劳动合同肯定是有问题的。至　　于能否在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，目前在司法实践中尚存争议。赞成者认为，《人口与计划生育法》毕竟赋予用人单位给予纪律处分的权利。反对者认为，《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”即用人单位建立规章制度的目的之一是保障履行劳动义务。所以用人单位规章制度中的违纪行为实际上只能是违反劳动纪律的行为，而违法生育显然不属于这种情况。

　　由于存在法律风险，在此建议用人单位解除违法生二胎职工的劳动合同应当谨慎。当然对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位应当批评教育，可以不发工资或发病假工资，违纪职工也不能享受生育保险待遇，并需要依法承担相应的法律后果，如缴纳社会保险费等。（周斌）