年近50岁的王诚（化名）多年在京城餐饮行业摸爬滚打，有一手的好手艺，自己在京郊开了一家川菜馆，可惜餐馆位置比较偏远，生意不太景气。刚过完2012年春节，王诚听朋友说一家五星级酒店的餐厅正在招兵买马，王诚打算毛遂自荐应聘厨师长职务。酒店刚刚开门营业，亟需有一定水平的厨师。经过面试，手艺不错的王诚顺利被聘为餐厅厨师长
人事经理杨某告诉王诚，餐厅刚开业，因此这工资待遇问题就不能按五星级的标准，将来效益好了再提高。“你放心，酒店规模实力在这摆着呢，不会亏待你的，你是厨师长负责管理后厨，先干着，等捋顺了再给上社保。” 杨某告诉他一切都没问题，勉励他好好干，还替他规划了一幅美丽的事业图景。王诚见对方态度诚恳，加之缺乏法律意识，于是答应下来。
和王诚一样先后应聘的还有15名来自全国各地的川菜厨师。在随后的一年里，大家齐心协力努力工作，加班加点。开业的第一个月连续工作，一天都没有休息，从第二个月开始，每周休息一天，平时是客人几点离开就几点下班，加班更是家常便饭。王诚和手下的15名厨师干着虽起劲，却隐隐有些担心，因为酒店一直没有与他们签劳动合同，也没有缴纳社会保险。
就这样干了一年，酒店管理层更换了领导，俗话说“新官上任三把火”，新领导认为酒店设施比较老旧，整个酒店停业装修。作为酒店的一部分，餐厅也被下令停业装修。在停业装修期间，酒店要求王诚等16名厨师负责餐厅的保安工作，每天24小时轮流值班。期待着装修后能以崭新的面貌更好地工作，王诚等人还是愿意“自降身价”，当起了保安。
谁成想，新领导继而提出要更换菜系的要求，他认为川菜利润低不上档次，要求将餐厅改为粤菜馆，这意味着王诚这些做川菜的厨师将会被酒店辞退。接下来会发生什么，显然比秃头上的虱子更清楚。事实上，也的确发生了。
踏踏实实地干了一年多就这样被扫地出门，酒店只答应给每个人一个月的解除补偿金，在职期间没有缴纳社保、拖欠加班费等问题都不予解决。王诚一直担心的事情终于发生了。
在双方僵持过程中，酒店中断了员工宿舍的水电供应，逼迫这些厨师离开。晴天霹雳已让王诚等人有苦难言，面对酒店强硬的态度和简单粗暴的做法，这些厨师们真不知道下一步该怎么做，是走还是不走，所有人进退两难。最后，他们找到了北京隆安律师事务所的徐阳律师，说酒店太欺负人了，要走也要有个明确的说法，希望通过法律维权。
徐阳律师了解案情后，进行客观分析，认为这是一起典型的劳动争议案件。在司法实践中，对于这种事实劳动关系的官司不好打，不签劳动合同、不上社保、工资发现金，劳动者一方往往手无寸铁没有任何证据，用人单位一旦不认可劳动关系，案件就会陷入困境。
打官司打的就是证据，客观事实和法律事实不是一回事，有证据支撑的事实才叫法律事实,仲裁和法院采信的也是法律事实。徐律师告诉王诚他们现在应该做两手准备，能协商解决最好，协商不成应搜集证据，以便日后维权。
徐律师从法律角度分析，告诉16位厨师可以主张哪些权利，包括解除劳动合同补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资、未休年假三倍工资、补缴社保等。如果离开酒店应让酒店方出具书面的解除通知，对于解除理由、入职时间、离职时间、工资标准最好都载明。厨师们了解完法律规定后，回酒店谈判，酒店同意每人给二个月的解除补偿金，其他补偿不予解决，双方最终没有协商成，16位厨师领了二个月的补偿金并收集了相关证据后离开了酒店。
随后，16位厨师共同委托徐阳律师代理，帮助他们维权。《劳动合同法》规定：“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 因酒店一直没有签订书面劳动合同，厨师们依法可以主张未签订劳动合同双倍工资。
于是，徐阳律师代理王诚等15人向酒店所在地的劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，主张未签合同的双倍工资、加班工资、未休年假工资共计190万元。
劳资双方到了仲裁庭上起了争论。酒店对王诚等人的请求完全不认可，不承认王诚等16人与酒店存在劳动关系，认为双方是一种餐饮行业普遍存在的后厨承包关系，由厨师长王诚承包后厨，王诚曾在京郊开了一个川菜馆，王诚是那的法定代表人，而其他15人是王诚雇用的员工，与酒店没有任何关系。酒店对16人不进行具体管理，为了走账方便，酒店每月支付王诚5.5万元承包费，并由其统一发放给其他15人。
王诚表示，自己与其他15名员工之前从来不认识，他们也都没在王诚以前开的川菜馆工作过，这些人来自不同的地区，有不同的经历，都是经过酒店直接招聘入职的，是其正式员工。
对于双方是否存在劳动关系是本案的争议焦点。由于酒店对王诚等人所述全部予以否认，徐律师提出了如下代理意见：
王诚等人是酒店经社会公开招聘，经行政部经理杨某统一面试，总经理审批后正式录用做厨师工作。王诚等人自入职以来，为酒店提供劳动并在酒店领取工资报酬，遵守酒店各项规章制度，与酒店建立事实劳动关系，酒店一直拖延不签劳动合同，不缴纳社保，以酒店餐饮菜系调整为由单方违法解除劳动合同。
为此，徐律师帮助王诚等人积极寻找证据，向仲裁庭提交了酒店工资明细表、面试项目评价表、员工考勤表、工作证件、员工手册等。这些证据都证明了王诚等人与酒店存在劳动关系的事实。
经工商调查取证，王诚在京郊注册的川菜馆，已经在2012年12月19日被吊销营业执照，虽然酒店提出与川菜馆是承包关系，但酒店未能提供的承包协议，仅凭口头约定及有利害关系的证人证言（酒店财务部门负责人）不足以作为认定事实的有效依据。王诚等人与酒店已形成事实的劳动关系，酒店的抗辩主张缺乏事实及法律依据。
经过调解，双方未达成协议。仲裁庭依法裁决酒店支付王诚等16人未签订劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、休息日法定节假日加班工资以及25%经济补偿金共计92万余元。酒店不服裁决，起诉至法院。
庭审中，酒店代理人强调后厨承包是行业惯例，后厨全部由王诚管理，酒店只是提出场地，每月支付固定的承包费，工资也是由王诚发给其他15位厨师，每个人发多少工资，每个人工作时间怎么安排都是由厨师长负责，酒店并不过问，双方是典型的承包关系，16名被告是恶意诉讼，对于未签劳动合同双倍工资不能接受。
徐阳律师当庭辩称，餐厅属于酒店的一部分，所有的经营收入都归酒店所有，后厨16个人的工资总额5.5万元，已经低于餐饮行业市场同行业的工资标准，没有任何的利润分成，不属于承包。酒店方不管理是酒店方管理不规范的问题，不能因此认定双方不存在劳动关系。酒店与王诚入职前经营的川菜馆没有承包协议，王诚本身是个人，也不具有用工主体资格，因此，酒店主张是承包关系缺乏依据。
一审法院最终认定双方是劳动关系，支持了仲裁委裁决的结果，王诚等人应得到92万余元的赔偿。
酒店不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。16位厨师为了能尽快得到相应赔偿，做出了适当让步，双方最终在中院调解结案。
徐阳律师认为，本案中凸显的法律问题有两个：一是如何认定劳资双方存在劳动关系？另一个是作为餐饮行业普遍现象的包厨制，到底有哪些法律风险？
焦点一：如何认定劳动关系？
如何认定用人单位与劳动者存在劳动关系？
徐律师介绍说，认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，应该按照劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的可以参照工资支付凭证、缴纳社保记录、入职审批书、劳动合同、同事证明、考勤记录、加盖公章的胸牌等凭证来证明劳动关系。
这起劳动争议案件能够胜诉，取决于证据收集准备情况。立案前，厨师们就听从了律师建议，收集了对证明劳动关系非常有利的证据，包括工资明细表、面试项目评价表、员工考勤表、工作证件、员工手册等证据，形成了完整的证据链才打赢了这场官司。
焦点二：包厨制面临哪些法律风险？
酒店的餐厅承包给厨师长，再由厨师长招募厨师--作为经营惯例由来已久。酒店将厨房承包出去后，厨房员工招聘、原材料采购、菜谱的制定推新等一切工作事务全部由厨师长负责完成，企业只负责经营政策、管理制度的制定和实施，并在日常工作中对厨师长进行监督，看上去企业可以节省很多成本。但在劳动合同法实施后，这种运作模式使酒店业正面临新的法律风险。
对此，徐律师介绍说，厨师长本身属于自然人，不具备法定的用工主体资格，依照相关法律规定，对于不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。至于厨师长与企业之间的承包合同，如果其中关于利润提成等约定不违反法律规定，应当具有约束力。但是如果约定雇用人员产生的责任均由厨师长本人来承担，则属于无效约定，企业并不能据此拒绝承担劳动法上的责任。一旦厨师被辞退，他的社保金、补偿金，仍将由酒店埋单，而不是厨师长。
企业这种外包厨房的经营方式在表面上看似乎能够降低经营成本，但实际上是增加了经营管理上的风险，当劳动者主张不签订劳动合同的双倍工资以及未办理保险的各项损失时，企业很难开脱责任。因此，徐律师建议企业应当规范自身的用工行为，通过与厨房工作人员直接签订劳动合同或通过劳务派遣形式来实现用工的合法合规。
徐阳律师，北京市隆安律师事务所合伙人，北京市劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、中央12套《法律讲堂》栏目主讲人。2013年5月当选北京市朝阳区先锋青年律师，2014年1月荣获“北京市十佳劳动法专业律师”称号。著有《劳动合同法看图一点通》、出版《徐阳说法》系列光盘一套。
徐阳律师在劳动法领域有着丰富的执业经验，自2007年以来代理五百余件劳动争议案件，起草了百余家企业的规章制度。特别擅长劳动用工管理，对集团诉讼亦有丰富的经验。（记者：严琪/文）
