“打了一年多官司，本以为自己占着理，胜诉肯定没有问题，结果两审法院均判我败诉，事情到了这个地步，我该怎么办呢？”近日，汝南籍农民工李井山心情沮丧地向记者诉说了他的经历。

2014年7月7日，汝南县第一建筑公司（以下简称一建）通过投标承包了本地常兴二中教师周转房工程。可一建并不是事实主体，真正投标人是当地一名叫余海清的包工头。余海清因达不到相应资质，便通过关系挂靠于一建，从而违法揽下这单工程。施工过程中，余海清又将建筑的木工活以每平方米36元价格包给了一名叫王五的人。王五又召集了12个人合伙干这宗活，李井山便是这12人中之一。同年11月19日，李井山在干活期间从三楼掉到二楼，导致左侧膝盖粉碎性骨折，后被工友送到医院救治，所花费的医疗费均由余海清支付。出院后，李井山向工地提出赔偿要求，余海清、王五均推托责任，万般无奈，2015年1月，李井山向汝南县劳动人事争议仲裁委员会提出确认其与一建存在事实劳动关系的仲裁申请。

“我曾向一名法律工作者咨询，他告诉我，投标人、中标人均为一建，所以只能把一建作为诉讼主体。”李井山对记者说。

2月9日，汝南县劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字（2015）02号仲裁裁决，并依据劳社部发（2005）12号文第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人、对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。裁决如下：李井山与一建公司事实劳动关系成立。

对于这样的结果，一建随即向汝南县法院提起诉讼，请求撤销这一仲裁。审理后，汝南县法院认为，一建同意余海清挂靠自己公司名下，虽有违法之处，但非实际施工方，故与李井山不存在劳动关系。因此，不适用劳社部发（2005）12号文第四条之规定，据此判决一建与被告李井山之间不存在事实劳动关系。

李井山不服，很快上诉至驻马店市中级法院。二审法院审理后认同了一审法院的判决理由，并于9月24日作出（2015）驻民三终字第290号终审判决：驳回上诉，维持原判。

针对此案，记者采访了驻马店市总工会特聘律师吕亚丽，她分析说，区别雇佣关系和承揽合同关系主要有以下几点：第一，雇佣关系不要求以工作成果为交付，承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此，有无工作成果是二者的一个首要区别。第二，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，二者在法律地位上是平等的。第三，雇佣关系一般是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期的、临时的，并且承揽人具有一定的技能。第四，雇佣关系中工资的支付一般有相当稳定的周期，按月或者按星期等，工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准；而承揽关系的报酬是确定的或可以按约定计算的，等等。

“本案中，李井山起诉对象错误，等于白忙活一场。况且余海清与王五之间形成的是承揽合同关系，而王五又找来李井山等人合伙完成这项业务，故彼此之间也不存在雇佣关系。因此，李井山只能寻求其他司法救助途径，而非一味要求证明双方存在劳动关系。”吕亚丽如是说。（张宝）